La pandémie de Covid 19 doit inciter les avocats à une réflexion générale sur le droit des assurances.
Il ne s’agit pas d’une simple réflexion théorique car c’est aussi le sort de nombreuses entreprises qui est en jeu.
1/ La position des assureurs.
Actuellement, les compagnies d’assurance refusent d’indemniser la perte d’exploitation liée à la fermeture des entreprises.
Lorsque ces dernières ont effectivement souscrit une garantie pertes d’exploitation, c’est sur la base d’un dommage matériel initial : ainsi, la perte d’exploitation résulte d’un incendie, d’inondation, de dégradations matérielles, etc.
Les fermetures résultant d’une décision gouvernementale, en lien direct avec la pandémie, les assureurs refusent donc la garantie.
La Fédération Française de l’Assurance le rappelait encore dans un communiqué du 29 avril 2020.
Pour les bars et restaurants, la situation est un peu différente.
Beaucoup ont souscrit des contrats garantissant la perte d’exploitation en cas de fermeture administrative, par exemple à la suite d’un arrêté de péril ou d’un arrêté de fermeture en raison d’une maladie contagieuse ou encore en raison de mises aux normes indispensables à la sécurité du public.
Pour autant la réponse des assureurs est là aussi négative : l’argument principal est celui de l’assurabilité du risque.
La pandémie entraînant des fermetures générales et collectives, cela enlève selon les assureurs tout aléa au contrat d’assurance, cette notion d’aléa étant le propre du contrat et donc de l’assurabilité d’un risque.
Certains assureurs admettent aussi clairement qu’ils n’auraient pas les capacités financières d’indemniser tous les sinistres concernés.
2/ Des réponses possibles.
Aucun espoir donc ? L’expérience nous enseigne que rares sont les causes totalement perdues d’avance.
Des moyens pour demander l’indemnisation existent.
Ainsi, quid des exclusions dans le contrat d’assurance ? La pandémie y figure-telle ?
On sait que les exclusions doivent être clairement listées et définies et que ce qui n’est pas exclu relève du champ de la garantie.
Quid de la force majeure ? N’y a-t-il pas là un évènement qui échappe au contrôle de l’assuré, qui lui est extérieur, imprévisible et irrésistible,
Non seulement la pandémie est en jeu de ce point de vue mais aussi les décisions gouvernementales.
Même la notion d’absence d’aléa est sujette à débat.
D’abord, soutenir que l’aléa a disparu du contrat puisque toutes les entreprises recevant du public sont fermées n’est pas une vérité en soi.
C’est en effet la décision gouvernementale en ce sens qui était aléatoire : après tout, la Suède n’a pas imposé la fermeture de tous les commerces, l’aléa sur la décision de fermeture existait aussi en France.
Soutenir l’absence d’aléa, c’est ainsi le soutenir a postériori, quand le risque est réalisé.
De plus la Cour de Cassation a défini le contrat d’assurance aléatoire comme « la convention réciproque dont les effets dépendent d’un évènement incertain » : c’est donc l’évènement lui-même et sa survenance qui doit être incertain, et non pas le risque assuré.
Autant de pistes à exploiter, sans compter la notion incontournable en droit des assurances de l’information préalable à la souscription du contrat et le devoir de conseil.
La réponse actuelle des assureurs (refus de garantie mais primes offertes pour deux ou trois mois, ou encore « prime de relance mutualiste ») n’est pas la seule issue.
Seul un juge, à défaut d’accord amiable, est à même de trancher ces questions.
Et c’est aux avocats de convaincre le juge.
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