Lors du licenciement, différentes indemnités sont versées au salarié. Ces indemnités se calculent à partir d’un salaire de référence, comme le prévoit l’article R1234-4 du code du travail:
« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. »
La question réside dans le fait de savoir ce qui entre ou non dans les éléments de salaire qui doivent être pris en compte au moment de calculer les indemnités de licenciement.
Le salaire de référence comprend le salaire brut mensuel, les commissions, les gratifications, les primes, les rappels de salaire et les avantages en nature. Ces éléments ne font l’objet d’aucun débat.
Le débat réside dans la prise en compte ou non des indemnités de congés payés.
L’article D3141-7 du code du travail prévoit : « Le paiement des indemnités dues pour les congés payés est soumis aux règles déterminées par le livre II pour le paiement des salaires ».
L’indemnité de congés payés est due à tout salarié au titre du congé annuel, s’agissant d’un élément de salaire. C’est en ce sens que l’indemnité de congés payés perçue doit être prise en compte pour déterminer le salaire de référence servant de base au calcul des différentes indemnités (voir en ce sens, Rép. min. no 50902, 2 déc. 1991, JO AN Q 17 févr. 1992, p. 805).
En revanche, l’indemnité compensatrice de congés payés (indemnité perçue par le salarié qui ne liquide pas la totalité de ses congés payés acquis avant son départ de l’entreprise) et l’indemnité compensatrice de préavis sont exclues (Cass. Soc. 11 mars 2009, n°07-40.146 et Cass. soc., 11 mars 2009, no 07-40.146).
Les RTT doivent également être pris en compte pour déterminer le salaire de référence (voir en ce sens, Cour de cassation, chambre sociale 28 septembre 2004, n°01-44.817), car ils sont destinés à récupérer les heures travaillées au-delà de la durée légale.
Les indemnités relatives aux RTT et aux congés payés correspondant à l’année écoulée, il convient de prendre en considération la moyenne mensuelle des douze derniers mois en guise de modalité de calcul. Si le salarié ne cumule pas 12 mois d’ancienneté, il conviendra d’intégrer les indemnités de congés payés et les RTT proportionnellement au temps travaillé.
Le calcul du salaire de référence s’opère ainsi :
(salaires brut sur la période concernée + commissions + gratifications + primes + rappels de salaire + avantages en nature + indemnités solde CP + indemnités jours repos RTT) / 12 = salaire de référence
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Article co-écrit avec Madame ORDOQUI (élève-avocat)
